刘怡达：改革范式的演进与立法模式

来源：神摇目夺网编辑：宁德市时间：2025-04-05 16:07:58

59喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种中心主义研究范式的反思、延伸与比较》，载《法商研究》2008年第1期，第26页。

此外，中国没有一个类似于德国联邦宪法法院的机构来对普通法院从事的合宪性解释进行宪法审查，这一制度层面的缺失更使得合宪性解释界限的探讨委实必要。他主观上虽有过失，但并没有相当的恶意。

刘怡达：改革范式的演进与立法模式

虽然在宪法优位的法秩序中，所有法律必须被解释为与宪法一致，但是并不是所有法律规范都有作合宪性解释的可能性。不过，在该方式中已有法院意识到原则冲突的存在，只是在解决冲突过程中缺失了衡量环节。可见，基本权利限制方式中原则权衡的缺失，实质意义上体现为个案中法益衡量标准的缺位。[8]学界虽有案例研究，但是其主要内容系价值衡量方法的推理过程。例如，《治安管理处罚法》第42条第2、5、6项之规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

[49]国家领导人的人格尊严（P1）所维系的具体名誉等利益亦受到宪法保护，但是作为公共官员的国家领导人之人格尊严，相较于一般公民而言负有更多的容忍义务，以促成公民监督权的更好行使。而作为合宪性解释依据的宪法规范，尚须与个案事实相契合而形成具体联结。常态法治下论证与决断之间温情脉脉的关系，被紧急事件重新极化，论证的稀薄，必然让决断得以敞开。

卢曼认为，对政治系统而言，正当性（legitimacy）是政治系统接受其自身偶在性的形式。如果把福山的这一理论与卢曼的社会系统论的观察相结合，那么我们可以得出一个结论，亦即在紧急状态下的功能去分化的特殊时期，法治的功能必然有所压缩，强大的政府通过辅之以民主问责机制，仍然可以解决限制紧急权行使的恣意问题。但是，对于现代紧急权的规训型理论而言，决不甘心放弃对紧急权的法律约束，让紧急权行使进至以目的纲要完全取代条件纲要的无法之境。有批评意见认为，卢曼基于功能分化的社会系统论存在观察盲点，亦即认为系统论宪法学的最后一个盲点，则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。

然后，运用系统论组织社会学关于决策悖论和决策前提的理论，提出紧急状态可划分为例行化空间和决断空间的双层空间理论，为紧急状态下治理与法治之间的冲突提供一条可能不算完美但遵循紧急权运行的实际约束条件的解决思路。[58]荣格发问道，当恐怖分子劫持一架满载旅客的飞机作为攻击武器时，我们该怎么办？德国政府官员固然曾宣誓尊重宪法和法律以保障人的尊严，但是也曾宣誓要阻止对德国人民的伤害。

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对于现代政党来说，没有什么终极原则的限制，环境变了，政纲就必须作出相应调整。基于立法权对行政权的限制，可以促使行政部门谨慎行使紧急权，尽可能缩短紧急状态的持续时间，某种程度上也就间接实现了对人民权利的保障。可以说，这是对日常状态下国家机关之间的权力关系的倒置。公法学者们在建议以不可克减的基本权利限制紧急权行使时，[49]必然会引用权威的《公民权利和政治权利国际公约》中第4条的规定，亦即不得根据紧急状态可以克减基本权利的规定而克减生命权、不受酷刑的权利、不受奴役的权利、非因不履行法定义务不受监禁、罪刑法定、人格尊严、思想、良心和宗教信仰自由。

在正常状态下，即便没有现成的规范，学者们通常也会引入一系列法律原则对国家权力施加限制，这些原则可被分为实体性原则和程序性原则。[34]运用上述双层结构意味着，只要具备了某种条件，则某种结果要么是被允许的，要么是被禁止的。例如，在《突发事件应对法》所规定的突发事件处理之四阶段中，无论是预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援，还是事后恢复与重建，都清楚界定了执行主体的权限和责任。只有条件纲要，而非目的纲要，才能作为法律系统的纲要形式。

法律的条件纲要确保了法律系统为全社会提供规范预期稳定化的社会功能。有权/无权中的有权一面，又分裂为第二层的符码即执政/在野，通俗地说，就是执政党/反对党，也可说成左/右，或者保守/激进。

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在应急处置和救援阶段，规定了处置与救援对象和任务，以及任务执行主体，但几乎没有规定具体的措施、程序、标准等限制性条件，这就赋予了紧急机关针对具体情境主动选择应急措施的高度灵活性。李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中，同时反思了紧急理论的施米特主义和凯尔森主义，肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。

为了达到上述研究目的，我们还需要进一步解析组织决策所必然涉及的两种纲要，亦即条件纲要和目的纲要。政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的剩余不确定性的兜底功能。[11]应该说，这种批评并非对卢曼理论的苛求，而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。政治系统的运作网络，就是由政治部门（政党）—运行部门（包括立法机关和行政机关）—公众部门（公共舆论和政治参与）这三个部门之间循环往复所形成的一个沟通闭环。总之，只有同时对紧急权行使在法律系统和政治系统这两个系统中各自的处理方式展开观察，我们才能获得关于紧急决策的社会可能性条件的完整图像。[43]参见注[1]，Niklas Luhmann，p.196. [44]参见注[1]，Niklas Luhmann，p.196. [45]参见孟涛：紧急权力法及其理论的演变，《法学研究》2012年第1期，第112—114页。

该紧急宪法设计的精巧之处在于，不是直接对行政权的治理目的加以实质性约束，而是为这一目的的施行附加了程序性条件，也就是把政治系统的目的纲要导入到法律系统的条件纲要，让政治系统内的第二符码（即合法/非法）和第二纲要（即条件纲要）唱出自己的程序性声部，以达成控制紧急权行使的功能。[55]换句话说，此时警察并不是在正确的选项和错误的选项二者当中作出选择，而是在两个同样错误的选项之间进行选择，并且每种选择的严重后果都难以为社会所承受。

即便事后监督，法院也会考虑到行政机关采取应急措施时违法的合理性，故而在司法审查时，不会按照法律的条件纲要对紧急决策加以严格审查，而是以目的纲要为主要的决策前提，礼让性地评价紧急措施的合理性。我国刑法学界已经认识到，不能以上帝视角对正在遭受人身安全威胁的正当防卫（更不用说特别防卫）一方提出过高的谨慎义务，那么，我国宪法学和行政法学界也应该在学理上为紧急权的行使预留足够的决断空间。

在改革开放后，我国逐渐迈向了政治系统、经济系统和法律系统的功能分化，这一点在我国宪法历次修正案中可以看得很清楚。例如，紧急决策需要科学系统的专家知识，但在风险社会中，科学系统自身也面临无知的窘迫状态，作为比例原则之核心思想的利益衡量，几乎难以通过科学论证迅速获得充足的判断依据。

我们寻找的应该是如下这个努力方向：一方面采取一种直面决策悖论的态度，另一方面以目的纲要嵌入条件纲要的再条件化方式为紧急权设定行使边界。对于紧急状态下是否采取预防性羁押以残忍手段逼供运用电子手段监视等措施的问题，波斯纳（Richard Posner）曾寄希望于法经济学的成本/收益分析方法这架天平，来称量国家安全与个人权利的价值孰高孰低。而决策则是在缺乏明确的优先顺位的前提下，或者说在信息不充分的条件下，在诸多待选项中作出挑选。[65]参见［美]弗朗西斯·福山：《历史之终结与最后一人》，陈高华译，广西师范大学出版社2014年版。

然而，本文认为，在真实的紧急状态下，大量的紧急决策是无法遵循这些原则的。同时，我也将讨论目的纲要的入侵如何造成了法律系统的条件纲要的空心化，以及这种空心化对于法学理论所提出的极限挑战。

例如在我国的政治运作中，对住房市场采取限价措施的目的是稳定房价，稳定房价作为一种民生措施，其目的是维护公共利益和社会公平，最终目的则是维持政治系统的正当性（这是仅就政治系统的自我观察而言）。应急决策同时落在了法律沟通和政治沟通之中，亦即同时在法律系统和政治系统这两个沟通网络中递归循环。

[47]社会系统对于知识所拥有的状态，可被区分为三种情形：知道自己知道。以法律驯化政治，在基本权利的框架内限制紧急权，这是宪法教义学和行政法学的通常视角。

[23]Vgl. Niklas Luhmann，Widerstandsrecht und politische Gewalt, Zeitschrift für Rechtssoziologie, Vol.5 (1), 1984, S.40. [24]卢曼对于二阶观察概念的详尽阐释，参见Niklas Luhmann,Deconstruction as Second-Order Observing, New Literary History, Vol.24, No.4 (1993), pp.763-678. [25]See Niklas Luhmann and Rhodes Barrett, Organization and Decision, UK: Cambridge University Press, 2018, p.13. [26]Ibid, pp.41-42. [27]Heinz von Foerster,Ethics and Second-Order Cybernetics, Cybernetics and Human Knowing, Vol.1, No.1 (1992), p.14. [28]Supranote [25], p.110. [29]J. G. March and H. A. Simon, Organizations, New York: John Wiley, 1958, p.165. [30]Supranote [25], p.181. [31]参见［英]安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016版，第23—25页。[63]卢曼的形式分析来源于斯宾塞—布朗（George Spencer-Brown），后者对卢曼后期社会系统论的影响极大。在一次演讲中，卢曼开场就以思想实验的方式，向听众们抛出定时炸弹案例，以说明人们在决策悖论的极端情形下必然面临悲剧性抉择。2003年，作为对类似9·11事件的恐怖袭击的一个预防措施，德国内阁通过了一项新的《航空安全法》，授权德国国防部长在特殊情况下可以下令战机飞行员击落被歹徒劫持的民航飞机。

不仅如此，正因为紧急权的行使把政治实践和法律实践推向了极端，卢曼社会系统论中特有的理论工具，特别是其精心打造的决策悖论决策前提形式分析结构耦合二阶观察等关键概念，对于这种由紧急状态的极端化社会场景所必然牵扯进来的社会悖论而言，在描述和解释力上具有超越其他理论的特殊优势。将来的现在正是目的纲要中所谓的目的：以将来的结果如何，来评价现在所选手段是正确还是错误的，例如投资活动、地震预报等。

当然，也许有人会认为，预留足够的决断空间本身就意味着需要运用比例原则。在我国《宪法》的紧急状态条款以及《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规中，很多立法内容都属于对沟通渠道和人事安排的条件纲要化。

最近数十年，出现过特大水灾、雪灾、地震、公共卫生事件、环境污染、边疆暴恐等各种重大危机事件。另一种是只能采取决断的空间。

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